中國籍錢姓男子於2018年來台觀光，騎乘自行車環島時，在高雄路竹遭漏電路燈電擊身亡一案，台灣高等法院高雄分院在今年2月中作成第二審判決，維持第一審高雄地院肯認「大陸地區（實際上是中華人民共和國）人民，也是中華民國人民」的法律見解，據此認定維護路燈顯有過失的高雄市府工務局養工處，須對來台提告的錢男家屬，給付總計463萬元新台幣的國家賠償。
由於第一、二兩審的判決，與台灣一般社會通念普遍認知的「台灣與中國互不統屬」事實顯不相符，第二審判決作成後，旋即在台灣社會引起軒然大波，甚至進一步產生「若判決定讞仍肯認第二審見解，未來會為台灣帶來多少麻煩」的憂慮。為此，從2017年起，就以「減少過度管制阻礙競爭力提昇」等事由，不僅開始整理自身法規函釋、同時也要求下屬各部會同步跟進的行政院，在部份立委透過質詢法務部官員等方式，表達對本案系涉函釋修訂進度的關注的情況下，在5月25日傍晚發布函釋，以兩岸人民關係條例及國籍法規定為準據，宣佈「此後不再將中國大陸人民視為中華民國國民，原有函釋應予停用」，試圖透過發布新函釋取代舊函釋的方式，來解決由於法律規定與法律解釋的曖昧空間，所產生的各種相關法律爭議。
雖然行政院的該份新函釋公佈後，部份媒體、以及認同蔡英文總統「中華民國台灣」概念的蔡總統核心支持層，或在報導中、抑或在社群媒體上，普遍對該函釋抱持正面態度，認為該函釋是「政府終於開始著手，讓中華民國台灣與中華人民共和國之間的界線明確化」的一大突破；但，請恕筆者直言，透過頒布新函釋來取代舊函釋的方式，試圖解決法律規定與法律解釋存在的曖昧空間、以及此般曖昧空間所可能衍生的法律問題，未免有治標不治本的嫌疑，理由如下：
1.函釋是行政機關就其所主掌業務相關法令，在適用或解釋上有所疑義時，由行政機關自身所作成，並透過發布（向公眾逕行公佈）、下達（下發給下屬機關單位）或回覆等方式，使特定人或不特定多數人，得以知悉行政機關對特定法律問題的詮釋的一種行政文書。
雖然函釋在法律規範體系中，僅具有協助詮釋法律意旨、襄助法律解釋適用的地位，而不入憲法—法律—命令（包含由立法機關在法律中，授權行政機關訂定，對多數不特定人就一般事項具有抽象、對外效果的法規命令，以及原則上僅具有內部的上下關係或作業規範等機能、不對外發生直接效力的行政規則）的法規範體系之中，但由於函釋具有「呈現行政機關對特定法律問題所抱持見解」的機能，因此也容易被法院判決等實務見解援引、作為支撐其判決證立的論據。
但，變更行政機關的函釋，較法律的制定及修正，在程序上更加簡便得多，原則上，只需要「行政機關就同一法律問題的見解發布新的函釋」即為已足，而不如法律的修正，必須要經過職掌部會先行審議、職掌部會通過後送交行政院院會，行政院院會通過後送交立法院進行第1~3讀，中間還可能遇到黨團協商及冷靜期等等的狀況；也因此，雖然民進黨政府的行政院作成「不再將中國大陸人民視為中華民國國民」的函釋，但如果明年大選選後執政權落入任一親中政黨之手，該函釋仍然有可能被後任政府再行變更。
2.另一問題是，本次新函釋的適用對象是所謂的中國大陸人民、亦即中華人民共和國的國民，但卻未連同中國的2個特別行政區—香港及澳門—一併納入規制範圍內。
雖然從相關主管機關（特別是陸委會）近1年多以來的政策等活動軌跡，可以合理推定主管機關有另外的打算，很有可能不願意把所謂人道救援港澳民眾的管道在此徹底關上，反而還想繼續開放他們來台就學、就業及定居；但，港澳地區作為中國當局洗人口身份管道的狀況，並沒有發生什麼制度上的改變，不僅單程證的制度依然存在，而且香港及澳門2特別行政區當局的護照核發更是黑幕重重，外界及他國很難掌握其具體狀況。
說得更直接一點，若民進黨政府再不將港澳這條管道封堵住，中國與其港澳當局，還是能夠透過既有的單程證等機制，讓更多中國人取得港澳永久居民身份，進而循台灣這端現有的管道，讓那些擁有港澳永久居民身份的中國人，取得中華民國國民身分證，結果可能沒有比新函釋發布前好多少。
3.更嚴重的問題是，本號新函釋只是更動行政院以降各相關機關，而未就中華民國憲法及其增修條文、「台灣地區與大陸地區間人民關係條例」（以下簡稱「兩岸人民關係條例」）、港澳關係條例，以及國籍法等憲法及相關法律條文，進行通盤的調整。
於是，中華民國憲法增修條文前言「為因應國家統一前需要…」的文句，結合該增修條文第11條「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定」的部份依然存在，而且也繼續成為馬英九等極（被）統派政客、以及中華民國司法系統內認同中國的司法官們，操作其「一中憲法」及「一國兩區」等與台灣國際法上地位嚴重相違、也顯然與台灣社會通念相悖反的概念，甚至將這些概念應用於司法實務判決的基礎。而兩岸人民關係條例，也沒有就所謂大陸地區人民（=中華人民共和國國民）取得中華民國籍與身份證的程序，做出較國籍法及「出入國及移民法」更加縝密的特別決定，所以所謂大陸地區人民能否取得中華民國籍及身份證，也就必須回歸國籍法及「出入國及移民法」的規定來做審視。
另一方面，該號函釋只就憲法本文第3條、國籍法及「出入國及移民法」第3條第1款等條文規定綜合參酌，最後得出「具有中華民國國籍者，為中華民國國民，中華民國國民係具中華民國國籍且居住於台灣，在台灣地區設有戶籍、或在台灣地區無戶籍者」的結論，但還是沒有處理「為什麼憲法增修條文第1條及第11條，會有大陸地區及台灣地區不同地區之分的設計」的大問題，結果還是會讓有心的中華民國公務員及司法人員，能夠配合中國當局的對台滲透擾亂等意圖，從中操作「兩岸一中」等概念，並將之應用在具體案件的裁判上，對台灣的整體公共利益福祉，造成不利的影響。
因此，依筆者管見，在當前國際政治格局仍多認為台海雙方應維持現狀，距離普遍肯認「台灣住民有權循住民自決程序，啟動建國制憲程序」，仍有相當長的一段路要走，因此台灣也還無法透過建國制憲的手段，徹底全面翻新法制的情況下，暫時性的正本清源之道，毋寧應該：
1.對中華民國憲法與增修條文進行相當幅度的調整，將增修條文更名為「中華民國台灣憲法暫行增修條文」，前言「為因應國家統一前需要…」更動為「為因應國家發展之需要…」；將增修條文中帶有「中華民國自由地區」的所有字句，一併改訂為「中華民國台灣」；並將增修條文第11條全文，改訂為「中華民國台灣與中華人民共和國，雙方國民之間的權利義務關係、以及其他事務之處理，應由法律為特別規定」；甚至可以考慮凍結中華民國憲法本文全文，以增補過後的「暫行增修條文」，作為台灣正式啟動建國程序前的暫行過渡性憲法。
2.有鑑於中國當局在港澳的一國兩制，已較施行之初出現明顯惡化情狀，甚至可以說僅存形骸，繼續照港澳關係條例的原條文施行下去，將會對台灣的安全保障造成重大負面影響，因此，應該依據港澳關係條例第60條第1項規定，由行政院報請總統凍結港澳關係條例全部條文之適用，並在報請日起10日內，將附完整說明的凍結決定送交立院、由立院審議並追認；而後將港澳關係條例，與原有的兩岸人民關係條例整併，基於台灣安全保障優先的立場，將整併翻修後的新法改稱為「中華民國台灣與中華人民共和國關係法」，送交立法院進行後續立法程序。
3.連帶調整「國籍法」與「出入國及移民法」，大幅限縮中國暨其港澳民眾可得入境台灣的情況，並就中國（含其港澳）籍民眾為台灣人之配偶，取得居留、永居及身份證資格的要件加嚴，時程盡可能拉長，甚至可以考慮「除殊勳及確有專技之人才特別歸化以外，中國與其港澳籍配偶，視其有無良民證、資力及學歷等資格要求，僅能對其核發1年以上、數年以下之短期居留，期滿前須接受移民署審查，決定是否能夠延展居留資格」的特別規定。
只是，可惜的是，民進黨政府在這7年間，浪費立法院多數及中央執政下，包含修憲倡議及台灣社會對港澳等修法訴求在內的種種機會，修憲最後連「18歲公民權」的部份也未能過關，法制上的諸般漏洞也依然存在，2024年大選關卡又即將在7個多月後到來，目前又須以確保非親中政黨執政及立院多數為第一要務，中、港、澳相關法制的積弊，恐怕又至少要拖到2024年年初政局大致底定以後，才有修正的可能性。
作者/吳哲文
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